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Procedimientos licitatorios. Exclusión ante la mala praxis del contenido de los sobres

Procedimientos licitatorios. Exclusión ante la mala praxis del contenido de los sobres

Los procedimientos licitatorios, con la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, están generando cierta disforia derivada, en la práctica, de la presentación del contenido de los sobres y, en particular, en relación a la presentación del contenido material de los sobres, comumente denominados 2 y 3.

Por Carlos Primo Giménez

Abogado-socio Domingo Monforte Abogados Asociados


Muchas exclusiones se han producido en estos últimos tiempos como consecuencia de que un licitador introduce referencias de un criterio correspondiente al Sobre 3 o relativo a los criterios objetivos en el Sobre 2 (relativo a los criterios subjetivos o que dependen de un juicio de valor). La consecuencia jurídica que origina esta mala praxis para el licitador es, directamente, la exclusión de plano de su oferta.

Y ello por cuanto se estarían vulnerando los prinicipios generales de contratación pública de no discriminación e igualdad de trato. Es importante traer a colación lo que, por ejemplo y de manera ilustrativa, establece la Resolución 66/2020, de 22 de mayo, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, que manifiesta:

“Sobre esta cuestión, este OARC / KEAO ha sostenido en ocasiones anteriores que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de ambos tipos de criterio es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas. Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, consciente o inconscientemente, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa”.

Así, la doctrina científica especializada considera que el conocimiento en los criterios subjetivos de cuestiones que deben establecerse en los criterios objetivos puedan distorsionar las puntuaciones a realizar, atentando esta circunstancia contra los principios de igualdad de trato y no discriminación.

De esta manera, se erradica el posible efecto halo, impidiéndose que quien efectúa el informe técnico tienda a sobrevalorar la calidad de una oferta que objetivamente no merece una alta puntuación en los criterios subjetivos porque sabe que también es la más barata.

En cuanto a las consecuencias jurídicas que se derivan de esta habitual praxis en la que incurren muchas licitadores, continúa estableciendo la resolución objeto del presente comentario, lo siguiente:

“La sanción al licitador que infringe materialmente esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad (ver en este sentido la Resolución 43/2020 del OARC/KEAO)”

Como podemos apreciar con meridiana claridad, se establece que la consecuencia jurídica de está inclusión en el sobre relativo a los criterios subjetivos de aspectos que deben incluirse en el sobre concerniente a los criterios objetivos, es la exlusión de plano de la oferta presentada por el licitador.

Jurisprudencialmente, el descarte por incumplimiento de igualdad de trato y méritos ha sido resuelto pacíficamente. Sirve de muestra, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, en cuanto:

“Las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto mantener la máxima objetividad posible en la valoración en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello el conocimiento anticipado de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante juicios de valor puede afectar al resultado de la misma y en consecuencia, cuando es conocida solamente la de parte de los licitadores, ello puede implicar desigualdad en el trato de los mismos”.

Podemos concluir y coincidiremos en que cualquier licitador que pretenda la adjudicación de uno de los contratos típicos relacionados en la normativa que regula la contratación pública, debe ajustarse a la buena praxis que otorga el cumplimiento formal protocolario que garantiza la igualdad de trato y la adecuación material de su propuesta.

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