Al ser momentos coyunturalmente inapropiados para incrementar los costes de estructuras, en muchas ocasiones, muchas de estas pymes participan en procedimientos licitatorios sin el recomendable asesoramiento especializado en la materia.

Una de las novedades -que aplaudimos- y que introdujo la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, fue la simplificación de los trámites de la presentación de las ofertas, debiendo el licitador presentar una declaración responsable al objeto de cumplir con las determinaciones exigidas en el pliego en relación con la acreditación de la solvencia económica y financiera, o la técnica y profesional, o la acreditación de la capacidad de obrar del licitador, etc.

Esta acreditación, en cumplimiento de la disposición vigente en materia de contratación pública, se retrasa al momento procedimental denominado requerimiento previo a la adjudicación del contrato, el cual viene regulado en el artículo 150.2 de la meritada norma, que establece:

• “2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.”

De esta manera, en la aplicación del marco normativo actual, se difiere el cumplimiento de todos los aspectos formales de la oferta a la fase establecida en el precepto relacionado, debiendo ser la mejor oferta presentada la única licitadora obligada a la acreditación de todos los aspectos formales de su oferta, es decir, solvencia, capacidad, estar al corriente de sus obligaciones con hacienda y la seguridad social, depósito de la garantía definitiva, etc.

En este momento procedimental, y una vez atendido el requerimiento efectuado por parte del órgano de contratación, comienza el hastío para muchos licitadores que se encuentran en la mencionada situación jurídica. Cuando la documentación ínsita al requerimiento se encuentra incompleta, el mismo artículo 150.2 relaciona, dicho con el mayor de los respetos, un execrable párrafo, que ha suscitado superlativa inquina en licitadores bisoños. Este párrafo, dice:

• “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.”

Sirve la expresión valenciana “a l’altra tornes” (a la próxima vuelves), ya sabes lo que hay. Muchos licitadores focalizan, por necesidad, en el sector público para mantener los ratios de facturación y pueden encontrarse, tras atravesar un complejo procedimiento licitatorio donde han sido calificados con la mejor puntuación, con la imposición de una penalidad por incumplimiento del requerimiento previo a la adjudicación del 3% del presupuesto base de licitación, que no del importe de la oferta económica presentada. Llegados a este punto, la reflexión que deberíamos hacernos es: ¿sería y resulta, en todo caso, de aplicación automática la imposición de la meritada penalidad?

De la literalidad del precepto, donde no encontramos un “podrán”, que otorgaría cierto margen de discrecionalidad al órgano de contratación para proceder a la aplicación de la penalidad, parece ser que la imposición de la misma opera ope legis, o por ministerio de la Ley. A lo que se une la simetría resolutiva de la diferentes Juntas de Contratación Administrativa, tantas como Comunidades Autónomas tenemos, que no resolvían de manera homogeneizada esta cuestión, siendo algunas más indulgentes con el licitador, y otras más estrictas en la aplicación de la sanción.

Ahora bien, afortunadamente para los participantes en el procedimiento licitatorio, los más recientes pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales han determinado que la aplicación de la penalidad no opera de manera automática. Así, como a continuación relacionaremos, para proceder a la aplicación de la penalidad que lleva aparejada el incumplimiento del requerimiento previo a la adjudicación del contrato, debe el órgano de contratación i) dar plazo obligatorio de subsanación de la documentación requerida al licitador, y ii) caso de mantenerse el incumplimiento, el mismo ha de ser considerado grave para el interés público.

Llegados a este punto, debemos relacionar el contenido material de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 582/2019, en la que se considera que procede el trámite de subsanación de la documentación inherente al requerimiento previo a la adjudicación del contrato, concluyendo:

• “no nos encontramos ante un incumplimiento total sino limitado y parcial y, además, involuntario, ante el que cabe aplicar una interpretación “flexible” del artículo 150.2 de la LCSP que permite, en determinados supuestos en que no cabe hablar de un incumplimiento “total y grave” de la obligación de aportación de documentación prevista en dicho precepto, la concesión del trámite de subsanación, sobre todo teniendo en cuenta las graves consecuencias que implica la declaración de tener por retirada la oferta que produce no solo la falta de adjudicación del contrato a la oferta más beneficiosa económicamente para la administración sino incluso la imposición de una importante penalidad económica del 3% del presupuesto que debe reservarse tan sólo a los casos graves de incumplimiento voluntario y total de la obligación que en este caso no se ha producido.”

De esta manera, y en virtud de lo manifestado, la doctrina científica especializada obliga al órgano de contratación a conceder al licitador un plazo de subsanación para cumplimentar, correctamente, el requerimiento efectuado. La siguiente pregunta que gravitará será. ¿Si concedido el plazo para subsanar, la documentación continuase incompleta, esta situación jurídica conllevaría la aplicación automática de la inoportuna penalidad? Para dar respuesta a esta racional cuestión, traemos a colación el contenido de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en Resolución 747/2018 de 31 Jul. 2018, que expresamente manifiesta:

• “El efecto de imposición de penalidad (como prevé la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público), se limita a los casos en que efectivamente el licitador retire su oferta u observe un comportamiento inequívocamente incumplidor de lo requerido, es decir, implique voluntariedad en el incumplimiento del requerimiento, circunstancia que en modo alguno es apreciable en casos como el que nos ocupa, en el que el licitador cumple pero el órgano de contratación no lo considera así, e incluso aquél insiste acudiendo a esta vía de recurso especial, es decir: no solo no ha retirado su oferta sino que insiste en la adjudicación a su favor en cuanto ha presentado la oferta mejor valorada y por ello, en el mantenimiento de aquélla.”

Como vemos, para que el órgano de contratación pueda aplicar la penalidad, debe existir dolo o voluntad de incumplimiento a la hora de atender el requerimiento, poniendo de manifiesto la resolución una cuestión de enjundia que no debe soslayarse, y es que la impugnación (administrativa o judicial) del acto de exclusión por no haber atendido el requerimiento previo podría significar la inexistencia de dolo en la presentación de la documentación al mantener el licitador presuntamente incumplidor la pretensión de la adjudicación del contrato.

La sanción -a mi juicio- que conlleva la penalidad, debe reservarse para supuestos de objetivo y voluntario incumplimiento y de bloqueo, agotando la decisión del recurso especial.

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Artículo de Carlos Primo
Asociado del bufete Domingo Monforte Abogados.